Balades en expertise #11 : L’intérêt et les risques des différentes formes sociales

L’intérêt et les risques des différentes formes sociales… décryptés par Jean-François Bocquillon et Martine Mariage, professeurs en classes préparatoires à l’expertise comptable, coauteurs des manuels des UE 1 à 3 du DCG.

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Intérêt et risques d’une société

Qu’est-ce qu’une société ? Quels en sont les éléments constitutifs ?

Selon l’article 1832 du Code civil, la société comprend plusieurs éléments constitutifs. En principe, elle est instituée par plusieurs personnes, au moins deux. Comme toujours en droit ce principe reçoit exception et la société peut être constituée par une seule personne. On parle alors de société « à main unique ». Tel est le cas de l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) et de la SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle).
Ces personnes font des apports. Elles apportent de l’argent – en droit du numéraire – elles apportent du matériel, des machines – en droit des apports en nature. Elles peuvent aussi apporter leur industrie, en pratique elles mettent à disposition de la société leur talent, leur expérience, leur savoir-faire. Par exemple, un styliste dans une maison de couture peut réaliser, en apportant ses connaissances, un apport en industrie.

Pourquoi l’apport en industrie ne s’analyse-t-il pas en un contrat de travail ?

Ce qui fait la différence entre la société et le travail salarié c’est l’affectio societatis, c’est-à-dire la volonté des associés de coopérer sur un pied d’égalité au succès de l’œuvre commune. Là où il y a égalité entre les associés ; là où il y a volonté de coopérer sur un pied d’égalité, il y a contrat de société. En revanche, le contrat de travail repose sur la dépendance économique mais surtout sur la subordination juridique. Rien de tel en ce qui concerne la société.

La société nécessite des associés qui vont faire des apports. Y a-t-il d’autres éléments ?

Les apports vont permettre de concrétiser le projet des créateurs, en pratique créer une entreprise commune. Enfin, et si tout se passe bien, la société va dégager un bénéfice que les associés ont vocation à se partager. Bien entendu, si la réussite n’est pas au rendez-vous, les associés devront se partager les pertes.

Venons-en maintenant aux intérêts de la société et commençons par l’intérêt juridique

L’intérêt juridique de la société c’est vraiment le cœur du problème, le cœur de l’avantage que représente la société par rapport à l’entreprise individuelle.
L’entreprise est une activité à risques et beaucoup d’entreprises disparaissent, avant même d’avoir atteint leur cinquième année. Toutes ces disparitions entraînent des conséquences, surtout financières.

Comment limiter ces conséquences financières ?

La société permet de limiter les risques. Par son immatriculation, elle donne naissance à une personne juridique, différente de la personne de ses créateurs. Grâce à cette personnalité morale, la société va pouvoir agir dans la vie économique en tant que telle. Elle embauche ; elle emprunte ; elle rend des services.

La société est un être juridique différent de la personne de ses créateurs. Comment protège-t-elle les associés ?

Dans une certaine mesure la société a été créée à l’image de l’homme. Comme toute personne physique, elle est dotée d’un patrimoine, lui aussi différent de celui de ses créateurs. Et c’est cette « différence » qui permet d’offrir aux associés une protection. Ainsi on peut comparer la personnalité morale à la « cape d’invisibilité de Harry Potter ». Concrètement, si la société fait des dettes, la « cape d’invisibilité » protège les associés des actions intentées par les tiers.

La société est donc un merveilleux instrument de développement de l’activité économique. Mais pouvons-nous en déduire que la protection est sans faille ?

Il n’y a pas en droit des sociétés l’équivalent de la Grande Muraille de Chine, dont d’ailleurs chacun sait que son efficacité défensive a été relative.

Il y a des degrés dans l’intensité de la protection ?

Il existe des sociétés à risques illimités et, a contrario, des sociétés à risques limités.

Qu’est-ce qui caractérise les sociétés à risques illimités ?

Dans ces sociétés, par exemple la SNC, les associés répondent des dettes. Concrètement, si des associés choisissent ce type de société, ils devront payer les dettes de la société – par exemple, la facture d’électricité, l’abonnement à Internet – si la société ne règle pas ses factures. C’est très dissuasif. C’est pourquoi il faut déconseiller de choisir ce type de société. En pratique, créer une société en nom collectif présente de graves risques. Il est préférable de créer une société à risques limités, par exemple une SARL (société à responsabilité limitée), une SA (société anonyme) ou une SAS (société par actions simplifiée). En effet, ces sociétés ne comportent pas d’obligation aux dettes. En pratique, les associés pourraient perdre leur mise de départ mais rien de plus.

Du point de vue fiscal quels conseils pourriez-vous donner à des associés ayant un projet de création d’une société ?

Les associés devront choisir entre créer une société fiscalement transparente ou fiscalement opaque.

Qu’est-ce qu’une société fiscalement transparente ?

Cette société n’a pas la qualité de redevable de l’imposition sur les bénéfices. Les associés sont les seuls redevables. Par conséquent, chaque associé déclare la fraction des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la société. Par exemple, si un associé détient 10 % du capital social, il a droit à 10 % des bénéfices et paie l’impôt correspondant. Ces bénéfices vont s’ajouter aux revenus du foyer fiscal de l’année.

Cette méthode apparaît comme fiscalement juste

On peut soutenir une telle proposition mais on ne doit pas oublier que, dans ce système, on ne fait pas de différence entre les bénéfices distribués et ceux qui ne le sont pas. Par conséquent, si Flora et Victoire décident de recourir de façon quasi systématique à l’autofinancement, elles seront pénalisées.

Existe-t-il de nombreuses sociétés fiscalement transparentes ?

Les articles 8 et 8 ter du CGI posent que les sociétés fiscalement transparentes sont, pour l’essentiel, les SNC (société en nom collectif), SCS (société en commandite simple), EURL créées par une personne physique et les sociétés civiles.

La deuxième catégorie concerne les sociétés fiscalement opaques

Les SARL et les sociétés par actions paient, en principe, l’IS. L’opacité a pour conséquence que la société a la qualité de contribuable. Elle paie l’impôt sur les bénéfices réalisés. Par exemple, si une société réalise un CAHT inférieur à 10 millions d’euros, le taux de l’IS pour 2021 sera de 15 %. Ce taux s’applique sur les 38 120 premiers euros de bénéfices. Au-delà le taux passe à 26,5 %. Par ailleurs, si des sommes sont distribuées aux associés, elles sont imposables entre leurs mains.

Dans ce système on a l’impression que les bénéfices sont imposés deux fois. Le moins que l’on puisse dire, c’est que c’est injuste…

Votre observation est fondée. Toutefois, elle doit être relativisée, notamment si l’associé est une personne physique. En effet, dans ce cas, il existe divers mécanismes permettant d’atténuer de façon significative mais sans la réduire à zéro la fiscalité des revenus des capitaux mobiliers. Les associés devront se rapprocher de leur expert-comptable pour éviter, en toute légalité, une imposition qui peut être vécue comme confiscatoire.