Balades en expertise comptable :
La notion d’arbitrage

Révision Droit novembre 2021

La notion d’arbitrage… décryptée par Jean-François Bocquillon et Martine Mariage, professeurs en classes préparatoires à l’expertise comptable, coauteurs des manuels DCG 1 à 3.

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L’arbitrage, mode de résolution des conflits en matière commerciale

Le recours à la justice étatique en cas de litige a l’avantage d’être gratuit, ce qui n’est pas sans désagréments.
Les débats devant les juridictions françaises commerciales sont nécessairement publics.
Devant les juridictions françaises, obtenir une décision définitive peut prendre des années ; les délais d’examen des affaires sont longs (5,4 mois en moyenne en 2019 devant un tribunal de commerce d’après les statistiques du ministère de la Justice 2020) et de nombreux recours sont offerts aux parties.
L’arbitrage est une solution alternative et attractive au passage devant le juge lors de la résolution d’un litige commercial. L’arbitrage est le premier mode de résolution des différends en matière commerciale.

Définition

L’arbitrage est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes décident de confier à un tribunal arbitral le soin de régler leurs différends présents ou futurs.
Le tribunal arbitral est composé d’un ou plusieurs arbitres en nombre impair.
Il s’agit d’un mode de résolution de litige conventionnel et juridictionnel :

• conventionnel, parce que les parties en litige y recourent par convention ;
• juridictionnel, parce que l’arbitre est un juge privé.

Une justice privée

L’arbitrage n’est par un recours amiable comme la médiation ou la conciliation. C’est une justice privée dont l’organisation et le déroulement sont très largement laissés à l’initiative des parties en litige et des arbitres. Le tribunal arbitral est une véritable juridiction qui présente des garanties en termes d’impartialité et d’indépendance. La procédure respecte la contradiction et les droits de la défense. La décision de l’arbitre fait autorité.

Avantages

Par rapport à la procédure judiciaire, l’arbitrage présente différents avantages :

• Le premier est la rapidité. Un délai maximal est généralement imparti à l’arbitre pour rendre sa sentence (à défaut, elle est de 6 mois dans la loi) et les voies de recours à l’encontre des sentences sont limitées.
• Le deuxième tient au choix de l’arbitre par les parties : celui-ci peut être choisi en fonction du litige qu’il aura à résoudre. Des expertises du contexte professionnel du litige sont appréciées.
• Le troisième est relatif à la simplification de la procédure. Le recours à l’arbitrage dispense les arbitres de suivre le formalisme de la procédure civile ou commerciale. Les parties peuvent même autoriser l’arbitre à juger en équité : c’est la clause d’amiable composition. Dans ce cas, les parties autorisent l’arbitre à statuer en équité en recherchant la solution la plus adéquate sortant d’une interprétation trop stricte du contrat.
• Le dernier avantage est la discrétion. Les délibérations sont secrètes ; la connaissance des sentences arbitrales est réservée aux parties. Pour les milieux d’affaires, l’arbitrage a le mérite de préserver le secret des affaires et la réputation des parties.

Conditions de recours à l’arbitrage

Les litiges commerciaux peuvent être réglés par voie d’arbitrage. La seule condition pour qu’un tel litige puisse être résolu par arbitrage est que toutes les parties concernées par la procédure y aient consenti. Les parties doivent se mettre d’accord sur le recours à l’arbitrage soit avant la survenance du litige, soit après la survenance du litige.
Un contrat peut contenir ce que l’on désigne comme une « clause compromissoire ». Cette clause est un acte par lequel les parties à un contrat décident de soumettre à l’arbitrage tout différend relatif à ce contrat. Celle-ci précise le nom de l’arbitre ou son mode de désignation.

Exemple de clause compromissoire

« Les différends qui viendraient à se produire à propos de la validité, de l’interprétation, de l’exécution ou de l’inexécution, de l’interruption ou de la résiliation du présent contrat, seront soumis à l’arbitrage. »
Le compromis d’arbitrage est un acte par lequel les parties décident de soumettre à l’arbitrage un litige qui a déjà commencé et pour lequel aucune clause compromissoire n’a été prévue préalablement. Il précise le nom de l’arbitre ou son mode de désignation.

Exemple de compromis

« Entre les parties (X et Y), il est convenu de recourir à l’arbitrage pour trancher le litige qui les oppose concernant le contrat de vente conclu le… ayant pour objet…
(Description du litige)
Dans le cadre de la résolution du litige cité, les parties décident de s’en remettre à Monsieur Z, Fait à…, le….
Signature des parties »

Rôle de l’arbitre

Le ou les arbitres sont désignés par les parties. C’est une personne physique (on ne peut choisir une institution ou une personne morale pour arbitre), impartiale et indépendante des parties au litige. Ce sont des dirigeants d’entreprise, des avocats, des professeurs de droit, des ingénieurs et encore d’autres métiers.
L’arbitre est rémunéré par les parties. Les honoraires des arbitres sont fixés librement par accord entre les parties et le tribunal arbitral. Les frais d’arbitrage comprennent principalement :

• les honoraires et frais des arbitres ;
• éventuellement, les frais administratifs de l’institution qui organisent l’arbitrage ;
• les frais des éventuels témoins et experts.

La représentation par un avocat n’est pas obligatoire en arbitrage.
Les honoraires de l’arbitre sont fixés sur la base d’un taux horaire ou forfaitairement en fonction du montant en litige.
Ce coût est un inconvénient de l’arbitrage mais, bien souvent, la partie succombante est condamnée à prendre en charge l’intégralité des frais de l’arbitrage. L’arbitre peut aussi décider de moduler la répartition des honoraires du tribunal entre les parties, ce qui constitue une différence importante avec la justice étatique.
L’arbitre jouit d’une grande liberté et peut même sanctionner une partie qui s’est mal comportée pendant la procédure arbitrale (retards, mauvaise foi…).

Déroulement de la procédure

L’acte de mission définit le périmètre de l’arbitrage. Il précise les questions que l’arbitre arbitrale doit trancher, les règles de procédure de l’arbitrage et son calendrier. Il est signé par les parties et le ou les arbitres. L’arbitre doit mener sa mission à terme.
Le calendrier et le nombre de mémoires et d’audiences sont fixés d’un commun accord avec les parties par le tribunal arbitral. Après l’échange des mémoires et la tenue des audiences, le tribunal procède à la clôture des débats.

Décision et recours possibles

La décision est une sentence arbitrale. Elle tranche les questions litigieuses soumises par les parties dans le respect des règles directeurs du procès (principes du dispositif, du contradictoire et de coopération des parties). Au-delà de ces principes communs aux procès, les parties et arbitres doivent agir avec célérité et loyauté, et en toute confidentialité.
Parce qu’elle est un acte judiciaire, la sentence arbitrale revêt l’autorité de la chose jugée. Par conséquent, une fois la sentence prononcée, les parties ne peuvent pas à nouveau saisir un arbitre pour obtenir une solution différente sur la même affaire. Les parties peuvent recourir à la force publique pour faire appliquer la sentence arbitrale mais cela suppose l’intervention du juge judiciaire qui donnera force exécutoire à la sentence arbitrale en délivrant une ordonnance d’exequatur (en latin, « qu’il soit exécuté »).
La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel, sauf volonté des parties. La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition et de pourvoi en cassation mais elle peut être frappée de tierce opposition.
L’arbitre engage sa responsabilité en cas d’impartialité, faute personnelle qui équivaut au dol ou qui est constitutive d’une fraude.
Il existe une possibilité de recours en annulation de la sentence arbitrale. Ce recours vise à garantir l’intégrité de la procédure arbitrale, non à faire rejuger le fond du litige. Il est possible, notamment en cas d’atteinte par l’arbitre à des règles d’ordre public (ex. : non-respect du principe du contradictoire). Les cas de recours en annulation sont énoncés à l’article 1492 du Code de procédure civile. Ce recours est de la compétence de la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue.
Une juridiction étatique saisie d’un litige destiné à l’arbitrage doit se déclarer incompétente, sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et en cas de nullité ou d’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage.

Pour aller plus loin

Sur les règles qui encadrent l’arbitrage

Articles 1442 à 1503 du Code de procédure civile : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070716/LEGISCTA000006089134

Sur l’arbitre – amiable compositeur

En application de l’article 1474 du Code de procédure civile, lorsque des personnes décident dans leur contrat ou dans une convention de recourir à l’arbitrage en cas de litige les opposant, elles peuvent donner à l’arbitre ou aux arbitres le pouvoir de statuer « comme amiables compositeurs ».
Dans ce cas, les parties dispensent l’arbitre de l’obligation qui lui est faite de statuer en appliquant les règles du droit, ce qui l’autorise à statuer en équité en recherchant la solution la plus adéquate sortant ainsi d’une interprétation trop stricte des clauses du contrat afin d’introduire une vision plus économique ou liée à la relation d’affaires. S’il motive sa sentence par l’application de la règle de droit, il doit alors préciser en quoi celle-ci est conforme à l’équité

Sur la clause d’amiable composition

Cass. civ., 10 juillet 2003, pourvoi n° 01-16.964 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007049063
Cass. civ., 17 décembre 2008, pourvoi n° n° 07-19.915 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019966456

Sur les domaines de l’arbitrage

Sont exclues du domaine de l’arbitrage les questions relatives à l’état et à la capacité des personnes, au divorce et à la séparation de corps, ou portant sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et, plus généralement, sur toutes les matières qui intéressent l’ordre public (C. civ., art. 2059 et 2060).
Les litiges en matière prud’homale sont traditionnellement exclus du domaine de l’arbitrage puisque le conseil de prud’hommes est seul compétent et que toute convention contraire est réputée non écrite (C. trav., art. L. 1411-4). Toutefois, la jurisprudence est permissive. Ainsi, dans un arrêt du 30 novembre 2011, la Cour de cassation a jugé que la clause compromissoire était simplement inopposable au salarié et réputée non écrite : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000024916205?page=1&pageSize=10&query=11-12905&searchField=NUM_AFFAIRE&searchType=ALL&sortValue=DATE_DESC&tab_selection=juri&typePagination=DEFAULT