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Le Cautionnement après l’ordonnance du 15 septembre 2021 applicable le 1er janvier 2022

Actu Droit août 2022

Le Cautionnement après l’ordonnance du 15 septembre 2021 applicable le 1er janvier 2022... Décryptés par Martine Mariage et Jean-François Bocquillon, professeur en classes préparatoires à l’expertise comptable et coauteurs des manuels DCG 1 à 3 « Expert Sup » Dunod.

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Le Cautionnement après l’ordonnance du 15 septembre 2021 applicable le 1er janvier 2022

Créancier professionnel et caution personne physique

Le droit du cautionnement a été réformé récemment par l’ordonnance du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er janvier 2022.

La définition du cautionnement

Selon l’article 2288 nouveau du Code civil « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».
Le cautionnement peut être civil ou commercial.

La notion de créancier professionnel

Dans l’ordonnance du 15/09/2021, plusieurs articles font référence à la notion de créancier professionnel. Ce dernier étant soumis, dans le cadre du cautionnement à des obligations de mise en garde de la caution et d’information
Un « créancier professionnel » est défini par la jurisprudence comme celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles même si elle n’est pas sa principale (Cass 1ere civ, 15/11/2017, pourvoi n° 16-13532).

Le cautionnement légal ou judiciaire

Le cautionnement est dit légal, lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement.
Il est dit judiciaire lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement.

Le cautionnement simple ou solidaire

La première précaution à prendre lorsqu’un cautionnement est conclu, sera de déterminer la nature du cautionnement. Deux possibilités vont s’offrir aux parties : soit le cautionnement simple, soit le cautionnement solidaire.
Dans le cautionnement simple la caution bénéficie de deux avantages : les bénéfices de discussion et de division. Ces deux avantages sont supprimés dans le cautionnement solidaire.
Grâce au bénéfice de discussion la caution peut exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur, avant de se retourner contre la caution.
Le second bénéfice est le bénéfice de division. Il ne présente d’intérêt que si la dette est cautionnée par plusieurs personnes. Dans ce cas on parle de cofidéjusseur. Grâce à ce bénéfice, la caution pourra exiger du créancier qu’il divise ses poursuites. Par exemple, si la dette était cautionnée par 2 personnes et si le débiteur était défaillant, le créancier devrait poursuivre les deux cautions pour récupérer la totalité de sa créance.
En pratique, le créancier va rechercher la simplicité et l’efficacité, d’où le recours quasi systématique au cautionnement solidaire. 

Les dettes garanties par le cautionnement

Le cautionnement porte sur la créance garantie et s’étend, sauf clause contraire aux intérêts et accessoires de la créance, ainsi qu’aux frais de la première demande et postérieurs à sa dénonciation. Il ne peut pas excéder ce qui est du par le débiteur.

L’acte de cautionnement 

Pour concrétiser son engagement la caution, personne physique, nous indique l’article 2297 nouveau du Code civil, va apposer elle-même la mention qu’elle s’engage à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur. Elle va ajouter le montant total cautionné tant en principal plus les accessoires, en pratique les intérêts du prêt et les divers frais éventuellement engagés, par exemple les frais de dossier.

La mention de l’engagement de la caution

Sous l’emprise du droit antérieur à la réforme de 2021, la mention de l’engagement de la caution devait être écrite à la main. Cette formulation n’est pas reprise dans le texte nouveau. Le changement de formulation s’explique par la place faite au cautionnement conclu électroniquement. La réforme permet d’identifier deux situations.
Dans la première, la caution, le créancier et le débiteur seront réunis physiquement. Dans ce cas la phrase, « apposer elle-même la mention qu’elle s’engage », supposera une mention manuscrite de la part de la caution.
Dans le cas où les protagonistes ne se rencontrent pas, le contrat sera conclu à distance et par voie électronique. Dans ces circonstances, la mention manuscrite perd son sens. En clair, la caution apposera c’est-à-dire saisira elle-même la mention sur le clavier de son ordinateur. Rappelons que l’une des innovations majeures de l’ordonnance de 2021 c’est d’autoriser la conclusion du cautionnement par acte électronique sous signature privée. 

Les autres mentions 

L’article 2297, alinéa 2 nouveau exige que la caution appose elle-même la mention par laquelle elle renonce aux bénéfices de discussion et de division. Si, d’aventure, cette renonciation expresse n’était pas exprimée, le juge en déduirait, aux termes du même article, que la caution les a conservés.

L’obligation de mise en garde du créancier professionnel

La loi soumet le créancier professionnel à une obligation de mise en garde. Cette obligation n’est pas une nouveauté de l’ordonnance de 2021 car, antérieurement, la jurisprudence faisait peser sur les établissements de crédit une obligation de mise en garde. Tel était le cas quand l’engagement de la caution était inadapté à ses capacités financières. En pratique le cautionnement rapporté aux ressources de la caution était trop lourd et faisait peser un risque d’endettement.
L’ordonnance de 2021 légalise la jurisprudence, tout en la redimensionnant. En effet, le texte nouveau, en l’occurrence l’article 2299, alinéa 1er, limite le devoir de mise en garde aux cautions, personnes physiques. La jurisprudence antérieure à la réforme était plus restrictive car elle visait les cautions profanes et, sous des conditions certes restrictives, les cautions averties.
En pratique le banquier, par exemple devra demander à la caution de fournir des informations précises sur ses revenus, montant et périodicité et sur son patrimoine, y compris leur encours de dettes. Après analyse de la situation financière de la caution, le banquier pourrait déconseiller la caution de la dette.

La sanction de l’obligation de mise en garde

L’efficacité du devoir de mise en garde suppose qu’il soit sanctionné le plus efficacement possible. L’ordonnance de 2021 a prévu que le banquier qui ne respecterait pas son obligation serait déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. En pratique la caution n’aurait pas à payer le banquier à hauteur du préjudice subi par le défaut de mise en garde.
Antérieurement à la réforme de 2021, on distinguait la situation au moment de la conclusion et au moment de l’exécution du contrat de cautionnement.
Le Code de la consommation interdisait à un créancier professionnel de se prévaloir du cautionnement donné par une personne physique dont l’engagement était manifestement disproportionné lors de sa conclusion. Néanmoins, le créancier pouvait se faire payer quand le patrimoine de la caution lui permettait de faire face à ses engagements au moment où elle était appelée à rembourser le créancier.
L’ordonnance de 2021 abroge ces textes tout en maintenant l’exigence de proportionnalité du cautionnement conclu entre une personne physique et un créancier professionnel. Cette exigence de proportionnalité sera sanctionnée. En effet, le cautionnement sera réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager lors de la conclusion du contrat. Pour le solde de sa créance, le banquier sera devenu chirographaire.

L’obligation d’information de la caution

La loi a prévu une double information.
Chaque année, avant le 31 mars, le créancier professionnel devra fournir à la caution, personne physique, diverses informations. Citons par exemple, le montant de la dette encore à rembourser ainsi que le montant des intérêts et autres accessoires encore dus au 31 décembre de l’année précédente. Cette information est gratuite. Cette obligation est sanctionnée par la déchéance des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information jusqu’à celle de la communication de l’information nouvelle.
En pratique, si au 31 mars 2023 la banque n’a pas fourni les informations mais qu’elle les a fournis au 1er mai de la même année, elle est privée d’intérêts entre le 31 mars 2022 (à supposer qu’elle satisfait à son obligation fin mars 2022) et le 30 avril 2023.
Si le débiteur a satisfait à ses obligations en remboursant la banque avec régularité, les paiements du débiteur pendant la période du 31 mars 2022 au 30 avril 2023 sont affectés au remboursement du principal de la dette.
Par ailleurs, l’information de défaillance du débiteur doit être communiquée à la caution. L’ordonnance prévoit que le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement, non régularisé dans le délai d’un mois. Cette information permettra au débiteur de s’organiser pour faire face aux demandes du banquier-créancier.