Balades en expertise comptable :
Le Télétravail

Actu Droit avril 2023

Décrypté par Martine Mariage et Jean-François Bocquillon, professeur en classes préparatoires à l’expertise comptable et auteurs des manuels DCG 1 à 3 « Expert Sup » Dunod.

#ANI #DroitsDuTélétravailleur #Frais #CNIL

Le Télétravail

En janvier 2022, en moyenne près d’un salarié sur 5 a télé travaillé au moins 1 jour par semaine, 78% d’entre eux en sont satisfaits et 18% souhaitent y recourir davantage. (1)

Le télétravail concerne majoritairement les cadres. La crise sanitaire a entrainé un très fort développement du télétravail. Les salariés apprécient notamment la moindre fatigue due à l’absence des temps de transport (qui peuvent être très longs), et aussi l’idée que ne pas aller tous les jours au travail est bon d’un point de vue écologique (2).

À cela s’ajoute la possibilité d’organiser son travail de manière autonome y compris en faisant des coupures pour s’occuper d’affaires personnelles ou familiales.

Les textes qui encadrent le télétravail

Les règles relatives au télétravail ont la spécificité d’être notamment issues de la négociation interprofessionnelle.

L’accord national interprofessionnel (ANI) en date du 19 juillet 2005 (3) qui a transposé l’accord-cadre européen du 16 juillet 2002 et a consacré cette modalité d’organisation du travail. Cet ANI s’applique aux employeurs relevant d’un secteur professionnel représenté par les organisations patronales signataires (MEDEF, CGPME, UPA, devenus CPME et U2P).

L’ANI du 26 novembre 2020 (4) a pour objectif « une mise en œuvre réussie du télétravail ». Il a été étendu par arrêté du 2 avril 2021. Il a modifié l’ANI du 16 juillet 2005.

La loi 2012-387 du 22 mars 2012 fixe le cadre légal du télétravail et figure aux articles L. 1222-9 à L. 1222-11 du Code du travail, modifiés par une loi du 24 décembre 2021 (5)

La définition du télétravail 

Le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur, est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire, en utilisant les technologies de l’information et de la communication.

La signification de l’expression « hors des locaux de l’employeur » ?

Le télétravail peut s’effectuer au domicile du salarié ou dans un « tiers-lieux » (télé centre, espace de co-working, espace de travail destiné aux salariés et/ou aux travailleurs indépendants ou espace de travail partagé, …)

Un télé centre est un espace de travail destiné aux salariés et/ou aux travailleurs indépendants proposant différents espaces adaptés aux différents usages des utilisateurs : bureaux fermés ou partagés, salles de réunion. Ces espaces proposent également des services qui permettront aux usagers de trouver un environnement propice à leur travail ou au développement de leurs projets professionnels : animations, rencontres, accès à du matériel performant...

Un espace de coworking est un espace de travail partagé, utilisé en priorité par des entrepreneurs ou des start-ups à la cherche de cohésion et de collaborations avec des pairs, formant de fait une communauté d’utilisateurs du lieu.

Les salariés concernés par le télétravail

Le Code du travail ne fixe aucun critère ou condition particulière pour déterminer la possibilité ou l’opportunité de mettre en œuvre le télétravail dans une entreprise au profit des salariés.
En théorie, le télétravail s’applique à toutes les catégories professionnelles.

Cependant il ne s’agit pas d’un droit pour le salarié. Au sein d’une même entreprise, il est possible que le profil d’un poste empêche la mise en place du télétravail alors que d’autres postes peuvent en bénéficier. Ainsi, les employeurs peuvent décider de mettre en place le télétravail uniquement pour certaines catégories de personnels.

La mise en place du télétravail ?

Deux situations de télétravail sont aujourd’hui connues et pratiquées : le télétravail dit « régulier » et le télétravail mis en place « en cas de circonstances exceptionnelles », dit d’urgence telle que lors de l’épidémie de la Covid 19.
Le télétravail « régulier » est mis en place dans le cadre d’un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte (6 - un exemple de charte) élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique, s’il existe.
Il peut également résulter d’un simple accord entre l’employeur et le salarié, le Code du travail indiquant qu’ils formalisent leur accord par tout moyen. (7 une décision de la cour d’appel d’Orléans)

Des éléments qui doivent obligatoirement figurer dans les accords ?

L’accord collectif ou la charte élaborée par l’employeur doit préciser les éléments suivants :

• Les conditions de passage en télétravail
• Le mode d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail et de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail
• Le mode de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail
• La détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail
• Le mode d’accès des travailleurs handicapés au télétravail
• Le mode d’accès des salariées enceintes au télétravail.

Un avenant au contrat de travail n’est pas nécessaire.

Le télétravail régulier revêt un caractère volontaire pour le salarié et l’employeur. Ainsi, le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail.

La demande par le salarié.

Tout salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail peut demander à son employeur le bénéfice du télétravail par exemple pour faire face à des contraintes personnelles.
L’employeur qui refuse doit motiver sa réponse. 

En cas de circonstances exceptionnelles

En cas de circonstances exceptionnelles telles que la Covid-19, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés. Elle relève donc du seul pouvoir de direction de l’employeur et le salarié ne peut pas la refuser.

Les droits du télétravailleur

Le Code du travail prévoit les mêmes droits sur le lieu de télétravail que sur le lieu de travail habituel : accès à la formation, respect de la vie privée, santé et sécurité au travail

L’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les plages horaires est présumé être un accident de travail. La prise en charge des accidents du travail en télétravail se fera dans les mêmes conditions que s’ils étaient dans les locaux de leur employeur.

Le matériel de travail

L’accord collectif ou la charte peut prévoir l’obligation, pour l’employeur, de fournir les outils et matériels nécessaires au télétravail.
En l’absence d’accord collectif ou charte, le salarié peut utiliser son matériel personnel.
L’employeur informe le salarié de toute restriction d’usage d’équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique.

Les frais professionnels ?

Le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise.
L’employeur doit prendre en charge les frais engagés par le salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. À ce titre, il prend donc en charge les frais occasionnés par l’exercice du télétravail. Cette prise en charge peut s’effectuer sur la base des dépenses réellement engagées par le salarié et justifiées. Elle peut également s’effectuer par le versement d’une indemnité forfaitaire.

Selon le Bulletin Officiel de Sécurité Sociale, appelé plus communément le « BOSS », trois catégories de frais peuvent être identifiées et exclues de l’assiette des cotisations sociales :
- les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel
- les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique ;
- les frais de matériel informatique, de connexion et fournitures diverses.

Les outils de surveillance des salariés ?

Le télétravail n’est qu’un mode d’organisation du contrat de travail, de sorte que l’employeur conserve à l’égard des télétravailleurs son pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.
L’employeur dispose d’outils pour contrôler l’activité du salarié. Par exemple la mise en place de comptes rendus réguliers, quotidiens ou hebdomadaires, par téléphone ou par courriel.

Le cadre cette surveillance

L’employeur a le pouvoir d’encadrer et de contrôler l’activité des salariés en télétravail au même titre que les salariés travaillant dans ses locaux.

Il le fera dans un cadre légal.

Tout d’abord, l’employeur est tenu à une obligation de loyauté et de transparence à l’égard de ses salariés. Par conséquent il doit informer les salariés de l’existence de dispositifs de contrôle préalablement à leur mise en œuvre.
Le CSE doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.
La surveillance doit être en adéquation avec le but recherché, mais également proportionnée, c’est-à-dire mesurée et non excessive dans les moyens mis en œuvre. (8)
Le système mis en place permet de mesurer le temps de travail journalier effectué par le salarié. Il doit être objectif, fiable et accessible (CJUE 14/05/2019).

Les recommandations de la CNIL (9)

La CNIL a rappelé que le système de contrôle du temps de travail ou d’activités doit avoir un objectif clairement défini, ne pas être utilisé à d’autres fins, et être proportionné et adéquat à cet objectif.
La CNIL exclut ainsi clairement les procédés de surveillance particulièrement invasifs et de nature à caractériser une surveillance permanente et disproportionnée des activités des salariés. Elle estime notamment que ne sont pas compatibles avec les principes susvisés :

• la surveillance constante du salarié au moyen de dispositifs vidéo ou audio ;
• le partage permanent de l’écran et/ou l’utilisation de « keyloggers » ;
• ou encore l’obligation pour le salarié d’effectuer très régulièrement des actions pour démontrer sa présence derrière son écran.

Concrètement les moyens utilisables 

La CNIL recommande la mise en place d’un contrôle de la réalisation par objectifs pour une période donnée, à condition que ces objectifs soient raisonnables, susceptibles d’être objectivement quantifiés, et contrôlables à des intervalles réguliers.
Un compte rendu régulier du salarié est également un moyen de contrôle de l’activité pouvant être mis en place.

Les recommandations de la CNIL concernant le recours à la visioconférence 

En l’espèce, la CNIL préconise de veiller à ce que le recours à la visioconférence depuis leur domicile ne conduise pas les salariés à révéler davantage d’informations personnelles que lors d’une réunion sur leur lieu de travail et invite les employeurs à privilégier les solutions de visioconférence permettant aux utilisateurs de flouter l’arrière-plan.

L’employeur ne peut pas imposer systématiquement l’activation de la caméra sauf dans certains cas, tels qu’un entretien RH ou un rendez-vous client, mais l’employeur est invité à en informer au préalable les salariés pour leur permettre de s’organiser en conséquence.

Le respect du RGPD

L’employeur doit respecter le règlement sur la protection des données personnelles (RGPD) ainsi que les préconisations de la CNIL et veiller à la protection des données personnelles du salarié en télétravail et de celles qu’il traite à des fins professionnelles.

En cas de constat d’une violation du RGPD, et en particulier dans l’hypothèse d’un contrôle abusif des salariés, les sanctions pouvant être prononcées par la CNIL.

Celles-ci vont du simple rappel à l’ordre à des amendes administratives d’un montant maximal de 10 M€ ou 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’entreprise pour l’exercice précédent.

Le contrôle excessif du salarié en télétravail peut conduire au prononcé de sanctions pénales : un an d’emprisonnement et 45 000 euros. (10)

Le non-respect du le RGPD est passible de 5 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende (11).

Le salarié dispose d’une action devant le conseil de prud’hommes en requalification de son licenciement notamment, ainsi que l’octroi de dommages et intérêts.

La protection de la vie privée du salarié

Les dispositions légales et conventionnelles applicables aux relations de travail s’appliquent aux salariés en télétravail.

Le télétravailleur bénéficie donc des mêmes droits que les salariés exécutant leur prestation de travail dans les locaux de l’entreprise en matière de protection de la vie privée.

La Cour de cassation a notamment posé le principe selon lequel « le fait imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne peut pas constituer une faute ».

Toutefois, ce fait ne doit pas s’accompagner d’un manquement à la loyauté dans l’exécution du contrat de travail ou ne pas se rattacher à la vie professionnelle et causer un trouble caractérisé au sein de l’entreprise.

La consultation de la messagerie du salarié par l’employeur

La jurisprudence pose que les courriels provenant de la messagerie personnelle du salarié sont couverts par le secret des correspondances, même s’il les consulte depuis son ordinateur professionnel.

En revanche, les courriels reçus par le salarié sur sa messagerie professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel, et ce même s’ils contiennent des informations personnelles ou sont sans rapport avec son activité professionnelle.

Toutefois, il s’agit d’une présomption simple. Le salarié peut conférer à ces courriels un caractère personnel en apposant la mention « personnel », auquel cas l’employeur ne pourra en prendre connaissance.

Les plages horaires de travail

Le télétravail se confond avec la question de la gestion du temps. L’employeur a l’obligation de fixer un cadre pour le droit à la déconnexion lequel est étroitement lié au droit à la vie personnelle et familiale du salarié (ANI 26/11/2020).

L’accord d’entreprise, ou à défaut la charte, doit fixer les plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le télétravailleur, notamment ceux relevant d’un forfait annuel en jours.

Ces plages horaires doivent donc être déterminées, en concertation avec le salarié, dans le respect du droit du travail et en cohérence avec les horaires de travail en vigueur dans l’entreprise.

Les obligations particulières à la charge de l’employeur 

Outre ses obligations de droit commun vis-à-vis de ses salariés, l’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail :

• D’informer le salarié de toute restriction à l’usage d’équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions ;
• De lui donner priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature ;
• D’organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail.

Le retour au travail en entreprise

L’employeur et le salarié peuvent, d’un commun accord, convenir de mettre fin au télétravail et organiser le retour du salarié dans les locaux de l’entreprise.

Des conditions particulières de retour à une exécution du contrat sans télétravail peuvent être prévues par l’accord collectif ou la charte applicable dans l’entreprise.

Le télétravailleur est prioritaire pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et son employeur doit porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature.

 

(1) Télétravail pendant la crise sanitaire étude de la DARES : https://dares.travail-emploi.gouv.fr/publication/teletravail-durant-la-crise-quelles-pratiques-quels-impacts-sur-le-travail-et-sur-la-sante
Etude INSEE
https://www.insee.fr/fr/statistiques/6209490

(2) Note de l’ADEME : impact écologique du télétravail
Un télétravailleur réduit de 69 % le volume de ses déplacements et de 39 % le kilométrage parcouru par rapport à une journée au bureau, soit une économie de 271 kilos équivalent CO2 annuel pour un jour de télétravail hebdomadaire.
Mais en même temps, les télétravailleurs effectueraient en moyenne 13 déplacements par semaine pour des activités sans rapport avec leur profession, contre 8 pour les salariés restés au bureau. Source :
De plus, le télétravail accroît de 10 % la consommation d’énergie au domicile. Pour l’Ademe, cela représenterait une consommation additionnelle de 7,5 kWh lors de la journée de télétravail, soit 20,7 kilos d’équivalent CO2 par an et par jour de télétravail, soit au total 7,6 % des émissions économisées par la réduction des trajets entre le domicile et le travail.
https://librairie.ademe.fr/consommer-autrement/314-teletravail-immobilite-et-modes-de-vie.html

(3) ANI téléchargeable sur https://www.anact.fr/file/3903/download%3Ftoken%3DJhHuOV5l%20%26cd%3D3%26hl%3Dpt-

(4) ANI téléchargeable sur https://www.medef.com/fr/actualites/accord-national-interprofessionnel-du-26-novembre-2020-pour-une-mise-en-oeuvre-reussie-du-teletravail-un-outil-utile-pour-les-entreprises-1

(5) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000025558058/
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(6) un exemple de charte : https://cfdt-worldline.org/2021/11/28/charte-teletravail-2021/

(7) Formaliser la pratique du télétravail par un accord collectif, une charte ou encore des dispositions spécifiques figurant dans le contrat de travail : un arrêt de la cour d’appel d’Orléans 7 décembre 2021 (n°19/01258)

(8) L’article L. 1121-1 du Code du travail
Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

(9) CNIL Télétravail règles et bonnes pratiques à suivre
https://www.cnil.fr/fr/teletravail-les-regles-et-les-bonnes-pratiques-suivre

(10) L’article 226-1 du Code pénal
Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :
1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;
2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.
3° En captant, enregistrant ou transmettant, par quelque moyen que ce soit, la localisation en temps réel ou en différé d’une personne sans le consentement de celle-ci.
Lorsque les actes mentionnés aux 1° et 2° du présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé. [..]

(11) L’article 226-16 du Code pénal,
Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.
Est puni des mêmes peines le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à un traitement qui a fait l’objet de l’une des mesures prévues au 2° du I de l’article 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.