Balades en expertise comptable :
Le recrutement...

Révision Droit septembre 2023

Décrypté par Martine Mariage et Jean-François Bocquillon, professeur en classes préparatoires à l’expertise comptable et coauteurs des manuels DCG 1 à 3 « Expert Sup » Dunod.

#RGPD #CodeDuTravail #ContratDeTravail

Le recrutement

Les informations qui doivent figurer dans l’annonce

La loi n’encadre pas le contenu de l’offre en dehors du respect du principe de non-discrimination.
Toutefois, elle doit présenter le poste, des éléments sur l’entreprise et la description des missions correspondant au poste à pourvoir. Toutes ces informations doivent être exactes et ne présenter aucune ambigüité en particulier sur les éléments mentionnés dans l’article L.5332.1 du Code du travail : l’existence, le caractère effectivement disponible, l’origine, la nature et la description de l’emploi ou du travail à domicile offert, la rémunération et les avantages annexes proposés et enfin le lieu du travail. C’est le principe de loyauté.
L’article L1132-1 du Code du travail (1) précise qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement en raison de son sexe, de son âge, ou son lieu de résidence. D’autres critères de discrimination figurent dans cet article.
L’article L1142-1 du Code du travail (2) précise que nul ne peut mentionner dans une offre d’emploi le sexe du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé Un refuser d’embaucher une personne en considération de son sexe est prohibé.

Les règles qui encadrent le déroulement de l’entretien ?

Il résulte de l’article L. 1221-6 (3) que les informations demandées au candidat ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ainsi les informations demandées doivent-elles présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles.
Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations.

Le cas d’informations fausses données par le candidat.

L’employeur confronté à cette situation pourrait demander au juge d’annuler le contrat de travail pour vice du consentement si ces informations ont été déterminantes dans sa décision. (4) ex : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2015).
Une autre voie est possible, celle du licenciement disciplinaire pour manque de loyauté lorsque le candidat n’a pas les compétences effectives pour exercer les fonctions du poste pour lequel il a été recruté.

Le cas d’informations mensongères de l’employeur.

Si l’employeur communique des informations mensongères, le candidat dispose de recours.
L’article 1104 du Code civil (5) impose de négocier les contrats de bonne foi et cela s’applique donc à l’employeur qui négocie un contrat de travail.
Sur le fondement de l’existence d’un vice du consentement, le salarié peut demander la nullité du contrat s’il prouve que les mensonges de l’employeur ont été déterminants dans son consentement donné au contrat.

Le choix des méthodes et techniques de recrutement.

L’employeur a le choix des techniques de sélection des candidats. Elles sont toutefois encadrées. D’une part, ces méthodes et techniques d’aide au recrutement ou d’évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. La vie privée du candidat doit être respectée. Et le candidat est libre de ne pas répondre à des questions hors de ce cadre. Le recruteur ne devra pas en tirer de conséquences. (6)
D’autre part, l’employeur doit procéder à une information préalable du candidat et la confidentialité des résultats obtenus.
Le CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés est également informé des méthodes de recrutement avant leur utilisation, que le recruteur passe ou non par un cabinet de recrutement. Article L 2312-38 du Code du travail (7).

La réglementation RGPD.

Le sigle RGPD signifie « Règlement Général sur la Protection des Données » Il encadre le traitement des données personnelles sur le territoire de l’Union européenne.
A ce titre son article 13 (8) impose lors d’un recrutement l’information des candidats sur de nombreux points, notamment l’identité et les coordonnées du responsable du traitement des données personnelles, le destinataire des informations recueillies, le caractère facultatif ou obligatoire des réponses aux questions posées et les conséquences d’un refus de répondre, la durée de conservation des données.

Les documents qui peuvent être demandés au candidat.

En application de l’article L 1221-6 précédemment évoqué, l’employeur peut demander aux candidats, outre une lettre et un CV, des documents lui permettant de vérifier qu’ils correspondent aux qualifications et expériences énoncées : diplômes, certificat de travail…

L’insertion d’une clause de domiciliation dans le contrat de travail

La clause de domiciliation, ou clause de résidence, est une clause dans un contrat de travail qui permet à l’employeur d’imposer au salarié de vivre dans une zone déterminée.
Elle ne doit pas être confondue avec la clause de mobilité qui prévoit la possibilité pour le salarié de changer de lieu de travail.
La clause de domiciliation est, par principe, illicite. Elle serait une atteinte aux droits de la personne et à la liberté individuelle en référence à l’article L1121-1 code civil (9). Le choix du domicile est une liberté fondamentale. La Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme dans son article 8 dispose : « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

Cependant, il existe des exceptions. La clause doit être justifiée par la nature des tâches confiées au salarié et proportionnée au but recherché. En pratique, elle est peu reconnue par le juge auquel il appartiendra de vérifier si les principes édictés par l’article L 1121-1 du Code du travail ont bien été respectés. ( (10) Cass soc. 12 juillet 2005)

L’article L1132-1 du Code du travail :
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042026716
L’article L1142-1 du Code du travail
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006900801
L’article 1221-6 du Code du travail µ
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006900845/
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2015, Pourvoi n°14-21521extraits
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000031544429/

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 29 novembre 2013), qu’engagé à compter du 2 mai 2011 par la société Acme Packet Uk aux droits de laquelle vient la société Oracle, en qualité de directeur régional des ventes, M. X... a été mis à pied à titre conservatoire à compter du 24 octobre 2011 ; qu’il a été licencié pour faute grave par lettre du 18 novembre 2011 ;
[..]
Mais attendu qu’ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que le salarié avait, à trois reprises, volontairement dissimulé la réalité de sa situation professionnelle en faisant croire qu’il était engagé par l’entreprise Cisco dont l’activité consistait dans la vente de produits correspondant à la spécialisation de l’employeur et qu’il était avéré que la présence alléguée du salarié dans cette entreprise avait été déterminante pour l’employeur, la cour d’appel qui a fait ressortir l’existence de manœuvres dolosives pouvant justifier un licenciement, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la troisième branche du moyen annexé qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
L’article 1104 du Code civil
Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d’ordre public.
Obligation d’information
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006900847
Article L1221-8 du Code du travail
Article L1221-9 du Code du travail
Article L2312-38 du Code du travail
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035610275/
RGPD- Article 13 - Informations à fournir lorsque des données à caractère personnel sont collectées auprès de la personne concernée
https://www.privacy-regulation.eu/fr/13.htm
Article L1121-1 du Code civil

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.
Cour de cassation 12 juillet 2005, pourvoi n°04-13342 (extraits)
Attendu qu’en application des articles 7 de la loi du 31 décembre 1971 et 139 du décret du 27 novembre 1991, la société Fiduciaire juridique et fiscale (FIDAL) a soumis au contrôle du conseil de l’Ordre des avocats puis à la cour d’appel de Pau le contrat de travail qu’elle avait signé avec M. X..., avocat stagiaire ; que l’une des clauses du contrat intitulée "domicile personnel" stipule : "Le cabinet attachant une importance particulière à la bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local, le domicile personnel de ce dernier doit être établi de manière à favoriser cette intégration" ;
[..]
Qu’en statuant ainsi, alors que la clause litigieuse fonde l’obligation faite à l’avocat de fixer son domicile au lieu d’implantation du cabinet sur la seule nécessité d’une "bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local" et qu’un tel objectif ne peut justifier l’atteinte portée à la liberté individuelle de l’avocat salarié, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
[..]
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE